一、用工单位使用派遣员工限制： 1.仅能就“临时性、辅助性、替代性”的岗位使用劳务派遣员工 劳务派遣作为一种特殊的用工方式，只能在特定的岗位上使用，而不能成为企事业单位用工的常态。《劳动合同法》第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充百形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。 临时性是指工作岗位是存续时间不超过6个月。实践中，大部分企业将该规定理解为同一岗位的派遣期限不得超过6个月。但该临时性规定实质上指非常设性岗位的存续时间连续不得超过6个月，并非用工时间，也并非累计存续。 辅助性是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务。该规定对岗位类型作出了实质性要求，但应注意的是，该辅助性岗位还有程序方面的限制，即用工单位在使用劳务派遣的辅助性岗位，还应当经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。 替代性是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代。即该岗位属于用工单位已有的常设性岗位，且待其岗位员工正常工作，劳务派遣期限届满或被派遣员工退回派遣单位时，替代结束。 特别提示 财政部：禁止机关事业单位使用劳务派遣人员！ 中华人民共和国财政部令第102号 《政府购买服务管理办法》已经2019年11月19日第一次部务会议审议通过，现予公布，自2020年3月1日起施行。 《政府购买服务管理办法》第十八条 购买主体向个人购买服务，应当限于确实适宜实施政府购买服务并且由个人承接的情形，不得以政府购买服务名义变相用工。 解读：政府向个人购买服务在实践中容易被异化为变相用工。比如，一些地方和部门以招聘“政府购买服务人员”、“购买岗位”等借政府购买服务的名义用工，一般由政府部门或劳务公司发布招聘公告，通过考试、政审、体检等程序招聘“政府购买服务（岗位）人员”，相关人员名义上与劳务公司签订合同，实际上以劳务派遣方式到政府部门工作。这种以政府购买服务名义变相用工的形式，混淆了政府购买服务、政府以劳务派遣方式用工和政府聘用编制外人员的不同政策规定，容易造成政府人事管理风险，也不利于保护劳动者的合法权益。 2.劳务派遣用工的数量需控制在用工总量的10%以内 根据《劳务派遣暂行规定》的细化规则，用工单位使用劳务派遣员工的数量不得超过用工总量的10%。其中，用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位使用的被派遣劳动者人数之和。 法律风险：根据《劳动合同法》第九十二条的规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。所以，用人单位违法使用劳务派遣用工的，有可能承担行政责任或民事赔偿责任。 3.对劳务派遣员工需实行同工同酬 《劳动合同法》第六十三条规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”用工单位应当对从事相同工作、付出等量劳动且取得相同工作业绩的被派遣劳动者与本单位的非派遣劳动者，支付同等的劳动报酬和给予同等的福利待遇。 法律建议：用工单位在同一工作岗位尽量使用同一用工方式，也即尽量避免同一工作岗位上既有直接用工也有劳务派遣用工，不“同工”也就不存在“同酬”的问题。同时，在劳务派遣公司与劳动者签订的劳动合同中明确工资标准，避免工资约定不清。
二、用工单位应谨慎选择劳务派遣公司 应审查劳务派遣公司是否已获得相应的劳务派遣资质。否则，一旦发生纠纷，则会导致派遣单位与员工签订的劳动合同因"违反法律、行政法规规定"而被判定无效，进而认定企业与劳动者之间构成事实劳动关系。 哪些企业可以经营劳务派遣业务？ 经营劳务派遣业务应当具备如下条件：注册资本不得少于人民币200万元；有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可。 三、用工单位如何避免事实劳动关系的形成？ 1.审查派遣单位资质。 用工单位采用劳务派遣方式可以有效外包劳动人事管理事务，但这些收益都是建立在良好的劳务派遣秩序和优质派遣企业基础上的，如果作为用工单位使用的劳务派遣公司在资质上有缺失，很可能导致被派遣劳动者与用工单位之间形成事实劳动关系，使用工单位遭受巨大的用工法律风险。 2.审查派遣单位和劳动者签订的劳动合同，并复印备案留存。 《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位必须与劳动者签订书面劳动合同，而且劳动合同期限不得少于两年。如果劳务派遣单位未与被派遣劳动者签订劳动合同，或者原劳动合同到期后未及时续签，很有可能会认定用工单位与劳动者之间形成劳动关系，加大用工单位的法律风险。 法律风险：如果构成劳动关系的话，则用工单位还需要向劳动者支付未签书面合同的双倍工资，为劳动者缴纳社会保险，如果超过一年则视为劳动者与用工单位之间形成了无固定期限劳动合同。 四、《劳务派遣合同》注意事项 在劳务派遣过程中，涉及两种类型的合同:一是劳动者与劳务派遣单位签订的劳动合同，二是用工单位与劳务派遣单位签订的《劳务派遣合同》。 1.避免用工单位以劳务派遣的形式侵犯劳动者的合法权益，如将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议，或者用人单位通过设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。 2.《劳务派遣合同》中的以下条款必需明确约定： （1）明确约定派遣公司签订劳动合同的义务，防止派遣公司不签、迟签劳动合同； （2）明确约定劳务派遣公司及时足额缴纳社会保险的法定义务以及没有及时足额缴纳的法律责任，防止劳务派遣公司不缴、迟缴、漏缴； （3）劳务派遣公司如果拖欠、克扣工资会导致员工难以安心工作，用工单位在《劳务派遣协议》中应当明确约定未经用工单位同意，劳务派遣公司不得以任何名目扣除员工工资； （4）双方可以约定被派遣劳动者在哪些情况下可以被退回及员工退回方式； （5）双方可以约定发生工伤事故时的处理，费用如何分摊； （6）双方应当明确约定违约责任，《劳务派遣协议》中应当明确约定劳务派遣公司的违约应当承担用工单位的损失并且用工单位有权解约。 五、用工单位 “辞退”被派遣员工注意事项： 用工单位要意识到自己与劳动者只是劳务关系，不可以对劳动者行使劳动关系中的权利，例如，解除劳动合同、调整工作岗位等，这些行为要通过派遣单位来行使。 具体的做法是，在劳务派遣中，用工单位不能直接开除和辞退被派遣员工，而是要明确将被派遣员工退回劳务派遣公司。同时，用工单位也不能接受被派遣员工辞职，即使该员工在退回派遣公司的同时与劳务派遣公司解除劳动合同，也应注意是从劳务派遣公司辞职，而不是从用工单位辞职。 |
